外资并购审核底线17亿,权威人士披露反垄断法执

2019-12-09 18:32栏目:金沙澳门官网
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8月1日起,《中华人民共和国反垄断法》将开始实施,不过,这部极具原则性的法律尚缺乏可操作的实施细则,汽车行业诸多存在垄断嫌疑的行为是否违反《反垄断法》尚有待政府部门反垄断执法机构进一步认定。

新闻快读

目前,国内进行反垄断执法工作的主要由国家发改委、商务部以及国家工商总局进行,他们将分别涉及价格垄断、经营者集中以及滥用市场支配地位三个方面。

“千呼万唤始出台”的反垄断法将从8月1日起实施,人们关注的焦点也从法律的制定转向如何使用好这部法律上。

商务部是反垄断执法的协调部门,商务部条法司下设的反垄断调查办公室将升级为反垄断调查局;国务院反垄断委员会办公室也将设在商务部。同时,国家工商总局将成立反垄断与反不正当竞争执法局,国家发改委价格司下属的相关部门也将升级为新的反垄断执法机构。

反垄断执法机构的执法模式是“统一”还是“多元”?对“合法垄断者”要不要监督?企业并购反垄断审查如何开展?形式各异的“卡特尔”由谁来管?谁来执掌反行政垄断之剑?

8月1日起,企业、个人或者行业组织就可以向上述三个部门投诉涉嫌垄断的行为。据了解,目前,国家工商总局已经收到了汽车领域的几个投诉。

面对种种疑问和猜测,有关执法部门一一予以回应。

反垄断法是否适用汽车行业曾经引发不同意见。7月中旬,中国WTO研究会召开了相关专题研讨会。全国人大法工委、商务部条法司、WTO研究会、一些世界500强公司和国际著名律师事务所合伙人等有关代表出席了此次会议。

反垄断法于8月1日起开始正式实施,虽然担忧很多,但是,记者从几个国家反垄断执法机关的大门走出后的感受是:各部门厉兵秣马,执法准备静水深流。各反垄断部门的官员都有这样的表示:社会对这部法律实施的前景充满期待,我们有理由对它的实施和将来的不断完善充满信心。

会议上,有汽车企业的人士提出,在一些国外市场,汽车行业不受反垄断法的制约,可以享受豁免。不过,商务部条法司有关负责人明确表示,汽车行业不会豁免。

采访中,就目前社会普通民众所关注的反垄断反什么、由谁来执法等问题,相关部门的官员一一进行了解答。

此次会议还传达出一个信息,外资并购年销售额在17亿元的中资汽车销售企业,必须经过商务部反垄断调查局的审查。目前,国内较大规模的中资汽车销售企业年销售额都在百亿元以上,显然17亿元的门槛意味着很多类似并购都要经过反垄断审查。不过,国内还没有哪家汽车销售企业的份额大到能够左右市场。

“三驾马车”各司其职

首当其冲:纵向垄断

虽然“反垄断委员会”目前尚未挂牌,但是,其五大职能已经在反垄断法第九条中规定得明明白白。权威人士介绍说,反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的,国务院反垄断委员会只是履行“组织、协调、指导”反垄断工作职能的高层次议事协调机构,并不行使行政权力、作出行政决定。

国内《反垄断法》适用的对象范围主要包括四个方面:垄断协议;滥用市场支配地位;经营者集中和滥用行政权力排除;限制竞争行为。

反垄断执法机构是采用“统一”执法模式,还是“多元”执法模式?反垄断法公布后一直存在争议和猜测。

中国汽车流通协会副秘书长兼进口汽车工作委员会陈效禹表示,垄断协议和滥用市场支配地位将成为汽车行业适用《反垄断法》的重点研究领域。

7月25日,国家工商总局对外公布了“三定”方案,为种种猜测画上了句号。工商总局的“反垄断与反不正当竞争执法局”成为第一个现身的反垄断执法机构。

总的来看,目前的中国汽车市场竞争较为充分,无论是生产企业,还是销售企业,单一企业的市场份额并不大,兼并重组后的企业市场份额及其对市场的控制力也不足以形成垄断地位,因此,经营者集中的问题并不明显。而政府部门的诸多政策也是鼓励汽车行业进行充分竞争。

国务院即将设立的反垄断与反不正当竞争执法局职责的描述是:“拟订有关反垄断、反不正当竞争的具体措施、办法;承担有关反垄断执法工作;查处市场中的不正当竞争、商业贿赂、走私贩私及其他经济违法案件,督查督办大案要案和典型案件。”

垄断协议可能是汽车行业违反《反垄断法》最普遍的现象,主要是处于不同经营层次的汽车生产企业与销售企业可能已经形成的纵向垄断协议。这种垄断协议可以推动形成价格卡特尔、限制品牌内部竞争。《反垄断法》明确规定,禁止经营者与交易相对人固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格。

而此前,工商总局负责反垄断执法的主要部门是公平交易局。据该局官员向记者介绍,反垄断与反不正当竞争执法局将在公平交易局的基础上改建。

具体到汽车行业,汽车生产企业通过向经销商制定指导价格,限制了经销商定价范围,同一汽车品牌的经销商之间无法展开充分价格竞争,消费者利益可能受损。

记者获悉,目前,反垄断执法机构的设置已经明朗。另外享有反垄断执法权的机构还包括国家商务部和国家发改委。前者将设立“反垄断调查局”,专司“经营者集中”的垄断审查,独掌内外资并购的审查权。而国家发改委的反垄断职能则在价格垄断范围之内。权威人士透露,随着反垄断执法机构的明确,未来反垄断的规章和指南都会陆续出台。

限定经销商销售区域的行为也涉嫌纵向垄断,但《反垄断法》规定的禁止具有竞争关系的经营者“分割销售市场”并不适用于汽车生产企业对经销商销售区域的限定,因为二者不存在竞争关系。

国家工商总局反垄断官员告诉记者,国际上反垄断法通常包括三大制度,即:禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中。我国在制定反垄断法时充分借鉴了国际经验,并结合我国实际采用了“三加一”制,增加了一项反行政垄断。

不过,商务部条法司有关人士向记者解释,对销售商销售商品的地域或客户进行限制,不允许销售商超出指定地域销售的行为也属于纵向垄断协议的一种表现形式。而且,《反垄断法》在禁止垄断协议方面设置了一个兜底条款,禁止达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

“合法垄断者”将被盯紧

四种行为:滥用市场支配地位

工商总局一位多年从事反垄断工作的官员向记者介绍说,企业可以通过合法的方式取得市场支配地位,甚至垄断地位。例如,国家授权一个企业在某个行业享有独家经营的权利,这个享有特权的企业自然就是一个垄断企业。企业也可以通过知识产权如专利、版权等取得市场支配地位。例如,微软公司就是通过知识产权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。

除了垄断协议以外,汽车生产企业和总经销商的诸多行为也可能涉嫌《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位。

这位官员说,反垄断法虽然不反对合法的垄断,但因为合法的垄断者同样不受竞争的制约,它们就非常可能滥用其市场优势地位,损害市场竞争甚至是消费者的利益。国家必须对那些在市场上已经取得了垄断地位或者市场支配地位的企业加强监督。

《反垄断法》规定的认定经营者是否具有市场支配地位所依据的因素中包括:其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力等。

因此,“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;没有正当理由,以低于成本的价格销售商品”等七种行为,被反垄断法明确规定为经营者滥用市场支配地位的行为而加以禁止。

由于汽车销售企业的销售行为需要得到汽车生产企业以及它设立的总经销商的授权,其销售的汽车、零部件等受到生产企业的控制。汽车销售企业的经营行为依赖于生产企业和总经销商。因此,从一般常识判断,汽车生产企业和总经销商居于市场支配地位。

建新机构应对并购审查

《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者从事七种滥用市场支配地位的行为,汽车行业中,汽车生产企业和总经销商大约有四种行为涉嫌滥用市场支配地位,即没有正当理由,以不公平的高价销售商品;限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;拒绝与交易相对人进行交易;搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。

据商务部反垄断有关专家介绍,在市场经济条件下,企业并购经常发生,而且绝大多数的企业并购有利于经济发展。特别是在我国当前的情况下,并购有利于改变我国企业过度分散和规模过小的状况,有利于促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作,从而提高企业的生产效率和竞争力。

具体而言,中国市场出售的一些进口汽车价格显著高于其他国家市场,某些跨国公司涉嫌以不公平高价销售商品。汽车生产企业和总经销商要求经销商必须购买其指定的4S店建材、办公家具、零部件,并且不允许经销商销售其他品牌汽车等都属于限定交易。总经销商没有正当理由取消经销商的授权资格,则涉嫌拒绝与交易相对人进行交易。另外,有些汽车企业规定经销商进货时,购买畅销车型同时必须购买一定数量销售不好的车型,这涉嫌搭售。

但是,如果对合并不加控制,任由企业无限制地购买或者兼并其他企业,不可避免地会导致垄断性的市场结构。因此各国反垄断法都有控制合并的规定,以保证市场上有竞争者。

在禁止滥用市场支配地位方面,《反垄断法》也设置了一个兜底条款,禁止从事国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

商务部有关人士介绍说,经营者集中,主要包括经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等三方面内容。

垄断行为:认定复杂

近年来,随着全球产业结构的转移,发生在我国境内的外资并购份额日益扩大。一些跨国公司对中国一些重点企业实施并购,激起了业界关于外资并购是否会危及国家安全的争论。

由于《反垄断法》的实施细则尚未出台,而垄断协议以及滥用市场地位的认定比较复杂,有几种法定情形还可以豁免。因此,上述汽车行业中的诸多现象是否构成垄断仍有待反垄断调查机构进一步认定。

来自商务部的信息表明,为了应对上述情况,商务部目前正在筹建一个新的司局级部门,该部门的最终名称和具体处室设置、人员构成等将很快面世。

在至关重要的汽车价格方面,汽车生产企业实行的指导价格尽管对经销商形成了约束,存在纵向价格限制之嫌,但指导价格是否就是固定价格或者最低价格仍有待执法部门认定。

在此之前,商务部在2004年设立的反垄断调查办公室,承担着外资并购中国企业的审查工作。其法律依据则是2003年3月,商务部会同有关部门发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》,以及2006年8月最终定稿的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。而自“并购规定”实施以来,商务部反垄断调查办公室共收到并购申报案件500余件,审查通过率很高。

至于汽车生产企业只允许经销商销售某个品牌汽车的限定交易,这种做法的违法原则和合理原则并不易区别。事实上,汽车行业对于品牌授权和4S店模式的积极意义并不否认。

商务部有关官员认为,反垄断法实施以后,企业并购反垄断审查将扩大到所有类型的企业,其中也包括国内企业间的并购,而申报标准、审查程序等内容也将根据反垄断法的规定进行调整。由此,我国将建立起更加完善的企业集中控制制度。

上述商务部条法司人士向记者解释,限定交易具有双重作用。它可促使生产商与销售商之间建立稳定供应关系,保持长期合作;销售商可针对不同客户展开销售活动,增强竞争力。

不同“卡特尔”归不同机构管

又比如限定销售区域的问题,由于这是由不具有竞争关系的汽车生产企业和销售企业之间达成的,并未直接写进《反垄断法》的“垄断协议”中。尽管这种行为也属于纵向垄断协议的一种表现,但能否成为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”尚未可知。

反垄断法把生产同类产品的企业限制竞争性的协议称为“卡特尔”,分为价格卡特尔、数量卡特尔、地域卡特尔等。

“卡特尔对市场竞争的损害是非常严重的。”国家工商总局反垄断官员解释说,反垄断法实施后,涉及禁止卡特尔的执法,将按照其性质由不同的执法机构查处。

以价格卡特尔为例,它往往因为被固定的价格一般会大大超过有效竞争条件下的价格水平,严重损害消费者的利益。对这种垄断行为的查处由国家发改委价格监管机构负责。

以地域卡特尔即分割销售市场为例,参加卡特尔的企业各自在其销售地域都有着垄断地位,一方面使消费者失去了选择商品的权利,另一方面使市场失去优胜劣汰的机制,会严重损害企业的竞争力,使社会资源不能得到优化配置。因此,涉及地域卡特尔的垄断行为,由国家工商总局负责查处。

反行政垄断成为重要任务

行政性限制竞争行为不仅严重损害了消费者的利益,而且也严重损害企业的竞争力,损害了政府形象。我国当前的行政垄断突出表现为行业垄断和地方保护主义。因此,反垄断法将反行政垄断作为一个重要而且非常迫切的任务。

国家工商总局有关官员告诉记者,反垄断法已将反行政垄断之剑交由国家工商总局执掌。

这位官员进一步介绍说,行业垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力,限制经营者的市场准入,排斥、限制或者妨碍市场竞争。表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业,因为有着一般企业所不可能具有的竞争优势,在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上,处于人为的垄断地位,从而不公平地限制了竞争。

地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场,或者阻止本地原材料销往外地,由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。如有些地方政府为了阻止外地的啤酒、化肥或者其他产品进入本地市场,专门发布地方文件,禁止本地的单位和个人营销外地产品,甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。

国家工商总局将根据反垄断法的规定,对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,向有关上级机关提出依法处理的建议。

“反垄断法的实施,将使企业对市场竞争规则的认知能力、消费者对竞争文化的认同、政府对市场经济规律的理解和尊重产生重大影响,并将有力推动中国市场环境中竞争文化的培育和形成,从而推进竞争秩序的不断完善。”国家工商总局有关负责人的这番话,实际表达了执法部门的共同感受。

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